¿En sede de privación injusta, qué régimen se aplica para declarar la responsabilidad estatal?

El propósito del presente artículo es un análisis respecto de la aplicación por parte del Consejo de Estado del régimen subjetivo o del régimen objetivo cuando de privación injusta de la libertad se trata, al momento de la declaratoria de responsabilidad patrimonial del Estado; situación que se pretende desentrañar en la jurisprudencia de esta Alta Corte en el rango de tiempo comprendido entre los años 2013 a 2016, basándose en una investigación de tinte cualitativo-explicativo, con el fin de poder ofrecerle al lector una respuesta clara y contundente con relación al régimen usado al respecto.

Palabras clave: responsabilidad patrimonial del Estado, títulos de imputación, ciudadano, privación injusta de la libertad, jurisprudencia, Consejo de Estado, años 2013 a 2016, Colombia.

This paper aims to analyze the application either of the subjective regime or the objective regime by the State Council against cases of unlawful deprivation of freedoms addressed when holding the State liable. To this end the judgments by this high court between the years 2013-2016 will be analyzed. A situation that is intended to unravel in the jurisprudence of this High Court in the time range between the years 2013 to 2016. A qualitative explanatory research method was applied. This paper intends to offer the reader a clear and forceful explanation about the legal regime used in this matter.

Keywords: State liability, indictment criteria, citizen, unlawful deprivation of liberty, case law, State Council, years 2013 to 2016, Colombia.

El presente escrito pretende abordar el tema de la privación injusta de la libertad de los ciudadanos colombianos desde lo elaborado por la doctrina colombiana y lo desarrollado por el Consejo de Estado en su jurisprudencia. Se tiene como finalidad principal determinar cuál ha sido el título de imputación más adoptado por el Consejo de Estado de conformidad con su jurisprudencia durante los períodos comprendidos entre el 2013 y el 2016, en los eventos en los que este ha declarado responsable patrimonialmente al Estado cuando se ha presentado el fenómeno mencionado inicialmente.

El trabajo se realizará desde tres aspectos específicamente; el primero, busca agotar una definición clara y concreta de lo que ha sido entendido por privación injusta de la libertad; el segundo, determinar los eventos en los cuales el Consejo de Estado ha aplicado el régimen de imputación subjetivo al declarar a la Nación como responsable de daños antijurídicos por privación de la libertad; y el tercero y último, señalar los eventos en los cuales esta Corporación ha aplicado el régimen de imputación objetivo al configurarse el fenómeno jurídico que se viene investigando.

El rango de tiempo que se ha propuesto para agotar la pregunta problematizadora han sido los años 2013 a 2016; lapso que ha de permitir se dé respuesta a los objetivos propuestos para este estudio, obteniendo como resultado final una línea jurisprudencial que permita observar de manera clara y práctica, el cómo fue la línea de decisión del Consejo de Estado en el asunto propuesto para esta investigación.

La importancia de este estudio radica en que hoy la sociedad desconoce lo atinente a dicho fenómeno; por lo que, el reto planteado es ofrecer una noción clara de lo que significa la privación injusta de la libertad y, en consonancia con esto, entregarle al lector el título de imputación más aplicado por el Consejo de Estado en sus providencias durante los años 2013 a 2016, cuando ha declarado a la Nación como responsable del daño antijurídico sufrido por una persona privada de su libertad; insumos estos que permitirán que las personas no se queden impávidas frente a las eventuales injusticias cometidas por el Estado por medio de sus agentes. El tipo de investigación que se va a utilizar es el cualitativo – explicativo, el cual permitirá un acercamiento serio al tema que se plantea, con el fin de poder entregar una respuesta clara sobre la pregunta propuesta; resultado que se conseguirá desde la doctrina colombiana y la jurisprudencia del Consejo de Estado.

Para hablar de responsabilidad en primera instancia se debe echar mano de la definición entregada por la Real Academia Española, pues esta es la máxima autoridad lingüística y la define como: «1. f. Cualidad de responsable. 2. f. Deuda, obligación de reparar y satisfacer, por sí o por otra persona, a consecuencia de un delito, de una culpa o de otra causa legal. 3. f. Cargo u obligación moral que resulta para alguien del posible yerro en cosa o asunto determinado. 4. f. Der. Capacidad existente en todo sujeto activo de derecho para reconocer y aceptar las consecuencias de un hecho realizado libremente» (RAE, 2014).

Como se ve, de la anterior definición es posible extraer que dicha noción indefectiblemente conduce a pensar en que esta se entiende como la obligación que tiene toda persona de resarcir el daño hecho en otro por su acción o por su omisión.

Noción que es perfectamente transferible al Estado en cuanto que este es una persona jurídica capaz de obligarse y que en ese orden de ideas está llamado a ofrecer y a garantizar los fines para los cuales está puesto.

Por eso se puede decir que el Estado es una persona de derecho, en cuanto puede adquirir derechos y obligaciones, y esta idea puede ser ilustrada con lo manifestado por Younes (2014) cuando dice: «Para que surja la obligación de reparar el daño por la administración, se requiere que esta haya actuado mediante actos, hechos, operaciones, vías de hecho, o haya incurrido en omisiones» (p. 305); se infiere así de manera razonable que por su tarea constitucional de «[…] servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución […]» (Artículo 2, Constitución Política de 1991, 2006), este sea considerado como un sujeto que por su capacidad de obligarse tenga el deber también de responder frente a los eventuales daños que cause por sus acciones u omisiones por medio de sus agentes.

Hablar de responsabilidad de la administración exige hacer un recorrido a lo largo de la historia, el cual permitirá vislumbrar la evolución que en esta materia se ha dado. Muchos doctrinantes han coincidido en dividir la historia de la responsabilidad en dos grandes momentos, y para ello se acude a lo perfectamente esbozado por Manrique (2009), quien realizó un buen recorrido histórico. El primer momento ha sido denominado como el de irresponsabilidad del Estado, dentro del cual se encuentran los períodos comprendidos por las épocas antigua y medieval. En estos se tienen como notas características que el Estado estaba por encima de sus asociados en razón de tener el poder, además de que este poder les provenía de Dios, para luego concluir en la idea de que la soberanía estaba por encima de cualquier particularidad. Al respecto Younes (2014) dice: «El Estado no podía causar daño, pues sus acciones u omisiones eran consideradas buenas por derecho natural». El segundo momento, llamado como el de la responsabilidad del Estado, se vive por el cambio de mentalidad que se adopta debido al intervencionismo estatal y por el respeto que se le dio a la propiedad privada a la que podían acceder por ley los ciudadanos.

Finalmente, para entender lo que significa responsabilidad, se utilizará la definición dada por Viveros (2015): «La responsabilidad es entendida como aquella obligación moral o jurídica de responder de algo propio o ajeno, siendo considerado como responsable aquel sujeto al cual le corresponde asumir dicha obligación» (p. 13).

Todo lo anterior fue pensado como la base fundamental para poder llegar a lo que significa daño antijurídico, toda vez que este es en la actualidad el presupuesto indispensable para hablar sobre la responsabilidad del Estado o como dice Manrique (2009): «[…] la cláusula general de responsabilidad patrimonial del Estado, sea contractual o extracontactual» (p.96), sistema que se encuentra regulado en el artículo 90 de nuestra Carta Magna. Ahora, es posible decir que sin actos no hay daño y sin daño no hay responsabilidad; lo anterior puede concluirse de lo manifestado por Henao citando a Hinestroza cuando afirma que: «el daño es la razón de ser de la responsabilidad» (como se cita en Ruiz, 2016, p. 47); por lo que puede afirmarse que ambos conceptos están intrínsecamente relacionados, ya que el uno conlleva al otro o ante la falta de uno no se da el presupuesto para que exista realmente el otro.

Ahora bien, el daño antijurídico ha sido entendido por la doctrina y la jurisprudencia como aquella carga a la que un sujeto no está obligado a soportar; por esto ha sido catalogado o denominado como daño injusto; todo lo que rompa el equilibrio de las cargas públicas ha de ser calificado como tal.

Puede hablarse de la existencia de una teoría de la objetivización del daño, toda vez que este es el elemento fundamental y más importante cuando de responsabilidad estatal se trata, dejando de lado si el infractor actuó con dolo o con culpa; lo realmente importante es la concreción de lo que ha sido catalogado por la doctrina como el daño antijurídico o el daño injusto.

Por lo anterior, se hace necesario apegarse de lo que expresa la Carta Magna, la cual manifiesta: «El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas» (Artículo 90, Const., 2006).

Como se ve en este inciso del citado artículo, la Constitución colombiana protege a los ciudadanos frente a los excesos de poder por parte del Estado a través de sus agentes. Se puede deducir, por consiguiente, que dicha norma constitucional es una especie de freno ante los eventuales excesos de poder por parte de la Administración Pública.

Aunado a lo anterior también se deduce de este artículo constitucional, que no es cualquier clase de daño el que debe repararse, sino que es solamente el daño antijurídico el que es indemnizable; esto quiere decir que para que el Estado colombiano entre a responder por un daño, este debe haber sido realizado en derecho, en otras palabras, que sea consecuencia de un acto lícito, porque de los ilícitos responde de manera directa. Por lo tanto, se puede afirmar que la antijuridicidad le viene dada por ser un acto que el ciudadano no estaba obligado a soportar.

Hablando de responsabilidad, José Ignacio Manrique Niño, manifiesta:

En cuanto a la responsabilidad, el Consejo de Estado, después de decantar su jurisprudencia, ha señalado que el artículo 90 de la Constitución no convirtió en totalmente objetiva la responsabilidad estatal, sino que constitucionalizó el daño antijurídico [...] Hay obligación de reparar el daño antijurídico, entendido como aquel que el particular no está en la obligación de soportar, no importa si la causa del mismo fue objetiva o subjetiva, por culpa o falla del servicio (Manrique, 2009, p. 229).

La norma constitucional implica que para que pueda declararse responsable patrimonialmente al Estado, el primer análisis que debe hacerse para intentar la reparación del perjuicio es que se dé la existencia de un hecho dañoso sufrido por una persona; además de que este tenga esa connotación de antijurídico, esto es, que el ciudadano no estaba en la obligación legal de soportarlo y, que haya entre estos dos un nexo causal que produjo la consecuencia negativa, porque de lo contrario el primero no estaría en la obligación de indemnizar a quien sufrió el daño alegado, ya que se demostró que existió un desborde en el actuar legítimo de la institucionalidad.

En palabras de José Ignacio Manrique Niño, como lo dijo en su tesis como candidato a magíster en derecho administrativo, es a partir del artículo 90 de la Constitución Política de Colombia que se fundamenta el sistema de responsabilidad extracontractual del Estado.

Ahora, una vez definidos los conceptos de responsabilidad y de daño antijurídico, se pasará a esbozar una definición clara de lo que se entiende por título de imputación.

Inicialmente, es necesario entender lo que significa el término imputación y para ello se hace referencia a la etimología, la cual dice que esta palabra viene del vocablo latino imputatio, onis que para la Real Academia es entendida como la «Acción y efecto de imputar» (rae, 2014); lo que en el campo del derecho administrativo o de la responsabilidad estatal ha sido declarado como: «[…] el atribuirle a una persona la responsabilidad que deviene de su actuar censurable, reprochable» (Viveros, 2015, p. 103).

El término ha sido elaborado por los juristas y por eso hoy en día se dice que dentro de este coexisten dos elementos que hacen parte de su esencia: el elemento fáctico y el elemento jurídico; los cuales se hacen indispensables al momento de acudir ante la jurisdicción a deprecar el otorgamiento del derecho y la consecuente reparación por los daños causados.

Por eso, el título de imputación puede entenderse, según Viveros (2015), como: «[…] aquellas razones de derecho que permiten atribuir al Estado, la responsabilidad por el daño causado» (p. 109).

En consonancia con lo anterior, este mismo autor afirma que el Consejo de Estado ha dicho que sobre estos se manejan dos sistemas o regímenes de responsabilidad estatal, los cuales han tenido cabida en la jurisprudencia a la luz del contenido dogmático del artículo 90 de nuestra constitución (Viveros, 2015); de modo que se hace obligatoria la referencia a esta norma constitucional para explicar los alcances y aplicaciones de los mismos.

Rojas (2009), estudiante de Derecho, hace una interesante descripción que permitirá abordar ambos sistemas; él dice al respecto: «[…] la doctrina ha coincidido en afirmar que existen dos tipos predominantes de responsabilidad estatal: aquella en la que la actuación del Estado fue ilegítima y se presentó una falla del servicio causante del perjuicio a indemnizar –responsabilidad con falla– y aquella en la que la actuación del Estado fue legítima pero ocasionó un daño antijurídico que debe repararse –responsabilidad sin falla–» (p. 232).

Dichos sistemas o regímenes son el subjetivo y el objetivo, dentro de los cuales se encuentran ubicados los llamados títulos de imputación; el primero ha sido claramente explicado por Giraldo (2010), el cual dice: «[…] el Estado, como administrador de los servicios públicos, debe prestarlos en forma satisfactoria y oportuna; si no los presta, o los presta en forma defectuosa o tardía, y con ello se ocasiona un perjuicio al administrado, compromete su responsabilidad […]» (p. 358); al respecto Vedel amplía: «La falta de servicio consiste en toda falta a las obligaciones del servicio» (como se cita en Giraldo, 2010, p. 358).

El régimen subjetivo de responsabilidad extracontractual del Estado se configura cuando este falta a sus deberes que tienen como finalidad constitucional procurar el bien común; dentro de este se tienen los títulos de imputación, falla del servicio y mal funcionamiento de la Administración de Justicia.

De conformidad con la doctrina en este régimen, el daño debe tener su origen en un actuar ilegítimo de la administración y en esa medida imputable a ella; así lo manifiesta Viveros (2015), el cual expone que no solo es necesaria la acreditación del daño antijurídico, sino que hay que buscar el origen del hecho dañoso en un acto ilegal adelantado por la administración.

De ahí que Viveros (2015) afirme: «La jurisprudencia y la doctrina al hacer referencia al régimen subjetivo de responsabilidad extracontractual estatal, lo relacionan exclusivamente con la “Falla del Servicio”, sin embargo, este régimen debería estar integrado igualmente por lo dispuesto en la Ley 270 de 1996, artículos 65 a 74, que regulan la denominada responsabilidad de la Administración de Justicia» (p. 137); viéndose la imperiosa necesidad de que en este evento el actor deba probar la culpa o la defectuosa prestación del servicio por parte del Estado.

Ahora, el régimen objetivo, dentro del cual están incluidos el daño especial y el riesgo excepcional, es el que se deriva del actuar lícito o legítimo de la administración, los cuales por su presunción de legalidad, artículo 88 de la Ley 1437 de 2011, se tienen como no nocivos o que no ocasionan daños o perjuicios; pero se ha demostrado que dichos actos a veces riñen con aquel principio que tanto se ha mencionado en esta investigación y es el del rompimiento del equilibrio de las cargas públicas.

Se puede concluir que por los actos lícitos que causan daño se depreca su indemnización valiéndose de los títulos de imputación que hacen parte del régimen objetivo; y que las acciones ilícitas o irregulares que tienen como consecuencia un daño al patrimonio de cualquier asociado, la responsabilidad estatal se alega desde los títulos de imputación que conforman el régimen subjetivo, toda vez que en estos es fundamental demostrar el elemento culpa como configurador del daño antijurídico sufrido por el ciudadano.

Se finaliza, pues, definiendo lo que es en sí la privación injusta de la libertad, desentrañando todos los todos los conceptos y elementos que configuran este fenómeno jurídico. Para hablar de libertad es menester recurrir a la definición que trae el diccionario de la Real Academia Española, del cual se tomarán las siguientes acepciones: «1. f. Facultad natural que tiene el hombre de obrar de una manera o de otra, y de no obrar, por lo que es responsable de sus actos. […] 3. f. Estado de quien no está preso. […] 5. f. En los sistemas democráticos, derecho de valor superior que asegura la libre determinación de las personas. […]» (rae, 2014); definición que lleva a decir que esta categoría es un elemento inherente a la esencia de la persona humana que le permite así la materialización de su proyecto de vida, ya que puede escoger libremente qué hacer, dónde vivir y a dónde ir según sus gustos y preferencias.

Haciendo un pequeño rastreo en la Constitución Política, se encuentra que tal entidad tiene una gran relevancia en la Carta Magna en el entendido de que la ha ubicado dentro de los fines del Estado y además de eso le otorgó el rango de derecho fundamental al cual se le debe protección especial por parte de las autoridades. Se puede entonces hablar de una libertad predicada desde distintos órdenes, dentro de los cuales tenemos los artículos 16, 17, 18, 19 y 24, para terminar en el artículo 28 que de manera expresa consagra la libertad como derecho fundamental y traza cómo debe ser el respeto a este y las limitantes que el mismo tiene. Artículo que fuera denominado de manera interesante por Cifuentes (2006) como la cláusula general de garantía de la libertad personal.

Aunado a lo anterior, el máximo órgano de la jurisdicción constitucional, en la Sentencia C-024 de 1994, ratifica la línea de la Constitución Nacional que le otorgó el rango de constitucional a este derecho; el cual para ser restringido exige de la observancia de dichos requisitos legales.

Un ejemplo claro de cómo puede verse restringido este derecho lo encontramos en todo lo desarrollado por los artículos 297, 301, 308 y 313 de nuestro Código de Procedimiento Penal.

En este punto hay que manifestar que para que eventualmente se configure el título de imputación que se está estudiando, privación injusta de la libertad, necesariamente debe haber existido anterior a este, la imposición de una medida de aseguramiento por parte de un Juez de la República y, además, que se demuestre que dicha medida fue desproporcionada e innecesaria.

Según Ruiz (2016): «[…] los títulos de imputación para declarar la responsabilidad de la Administración de Justicia, están desarrollados en la Ley 270 de 1996 […] estos son, el error judicial, el defectuoso funcionamiento de la Administración de Justicia y la privación injusta de la libertad» (p. 307); de ahí que se deba aclarar que para el tema de esta investigación solo se centrará en el artículo 68 de la Ley Estatutaria de Administración de Justicia, ya que es en este donde se consagra la privación injusta de la libertad como elemento por el cual se puede declarar responsable al Estado por la concurrencia del fenómeno que nos convoca.

La mencionada ley consagra que «quien haya sido privado injustamente de la libertad podrá demandar al Estado reparación de perjuicios» (Artículo 68, Ley 270 de 1996, 1996); por lo tanto, y en razón de este precepto legal es que se hace necesaria la conexión con el artículo 90 de la Constitución Política, el cual ha sido denominado por la doctrina como la «cláusula general de responsabilidad» (Manrique, 2009), con el fin de poder intentar la acción por medio de la cual se busca sea declarado el Estado como responsable del daño antijurídico sufrido por un ciudadano colombiano, quien por su condición de connatural no estaba en la obligación jurídica de soportar.

Merece importancia explicar el alcance que tiene la expresión «injustamente» traída por el artículo en mención, ya que para la Corte Constitucional en Sentencia C-037 de 1996: «[…] se refiere a una actuación abiertamente desproporcionada y violatoria de los procedimientos legales, de forma tal que se torne evidente que la privación de la libertad no ha sido apropiada, ni razonada ni conforme a derecho, sino abiertamente arbitraria»; de ahí que deba argumentarse por parte del lesionado que tal proceder de la Administración de Justicia fue desproporcionado y arbitrario.

Según Ruiz (2016), este título de imputación al igual que todo el asunto con la responsabilidad del Estado ha tenido sus etapas, dentro de las cuales la primera fue denominada como la de la irresponsabilidad del Estado; luego con la entrada en vigencia de la Constitución de 1991 se da una evolución al respecto y entonces se empieza a hablar del Estado como responsable por los daños antijurídicos causados en los ciudadanos –artículo 90 constitucional– producto de actuaciones arbitrarias; muestras de esta evolución son la aparición de normas como el Decreto Ley 2700 de 1991 y luego la Ley Estatutaria de Administración de Justicia.

Es importante tener en cuenta lo explicado por Ruiz (2016), quien cita lo dicho por el Consejo de Estado en la Sentencia del 6 de abril de 2011, para determinar los eventos en los cuales se configura el título de imputación de privación injusta de la libertad, toda vez que dicha Corte dijo:

La responsabilidad patrimonial del Estado debe ser declarada en todos aquellos casos en los cuales se dicte sentencia penal absolutoria o su equivalente, porque el hecho no existió, el sindicado no lo cometió o la conducta no era constitutiva de hecho punible (como se cita en Ruiz, 2016, 321).

Lo anterior permite concluir que la privación injusta de la libertad como título de imputación para endilgarle responsabilidad al Estado por un daño antijurídico sufrido en la persona de cualquier ciudadano colombiano ha de guardar o contener esos tres requisitos esbozados por el Consejo de Estado en la sentencia citada en precedencia; a falta de alguno de estos, no es posible alegar la existencia de este fenómeno jurídico.

Ruiz (2016) explica en su obra de manera clara cómo ha sido el desarrollo de los dos regímenes que pueden darse en torno a la privación injusta de la libertad y por ello dice:

[…] con anterioridad a la vigencia de la Ley 270 de 1996 y, en vigencia del artículo 414 del Decreto Ley 2700 de 1991, se establecía un régimen de responsabilidad subjetivo, que implicaba la determinación de «injusta» de la privación cuestionada; posteriormente, con la reglamentación que hace la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, el régimen se torna objetivo, limitado a tres casos específicos: a) porque el hecho no existió, b) porque habiendo existido el hecho, el sindicado no lo cometió, o, c) porque el hecho no constituía un delito (p. 322).

Leyendo de manera detenida a este doctrinante puede decirse que ahí está contenida toda la doctrina con relación al tema de la privación injusta de la libertad, en el sentido que de manera clara resume todo el contenido concerniente a dicho fenómeno jurídico; por lo que siguiendo lo expresado por este autor, se ha de manifestar que para que el mismo proceda sin duda alguna se ha de conectar de manera directa con el artículo 90 constitucional, ya que este precepto enmarca toda la normativa concerniente a la responsabilidad patrimonial del Estado. Por eso, inicialmente se ha de hacer referencia al artículo 90 de la Constitución, para luego detenerse en el artículo 68 de la Ley 270 de 1996 y así se tendrá tanto el fundamento constitucional como el fundamento legal con el cual se deprecará de la jurisdicción contencioso administrativa el reconocimiento de la indemnización respectiva por el daño antijurídico sufrido en razón de la privación injusta de la libertad impuesta.

De acuerdo con lo anterior, se puede afirmar que: «[…] la injusticia de la privación de la libertad se hace evidente con la decisión definitiva de carácter absolutorio» (Hoyos Duque, Zambrano, Jaramillo Bedoya, 2006).

Ahora, a simple vista podrán aducir algunos que el tema ya está zanjado en el entendido que muchos doctrinantes, caso el autor que venimos trabajando, ya hablan de que el Consejo de Estado aplica de manera casi que automática el régimen de responsabilidad objetivo cuando entra a determinar si hubo o no responsabilidad del Estado por privación injusta de la libertad, pero dicho asomo de osadía puede ser acallado con lo manifestado por Ruiz (2016), quien al respecto dice:

Con todo, se concluye que el régimen predominante en estos casos sigue siendo el objetivo; sin embargo, teniendo en cuenta la cláusula general de responsabilidad prevista en el artículo 90 constitucional, nada obsta para que en ciertos casos, el fallador pueda hallar identidad del caso con el régimen subjetivo, por una flagrante predisposición a la decisión de privación de la libertad, o evidente malversación en la apreciación de las pruebas que llevan a la restricción de ese derecho fundamental (p. 335).

Para finalizar este capítulo, la indemnización a que haya lugar por privación injusta de la libertad tuvo como fundamento legal el artículo 414 del Decreto 2700 de 1991 y ahora lo encontramos en el artículo 90 Superior.

La responsabilidad patrimonial del Estado se conforma en torno a la figura del daño antijurídico; esto es, que la responsabilidad estatal no se predica automáticamente, sino que la consecuencia de su obrar deberá haber generado en el mundo físico de quien padece esa acción, un daño antijurídico.

Además, se puede afirmar que la privación injusta se configura cuando el Estado en uso de sus facultades, de manera infundada y arbitraria, restringe el derecho a la libertad a un ciudadano apoyado en un actuar legítimo de sus agentes, pero que luego del agotamiento del respectivo proceso penal, dicho asociado es exonerado de la responsabilidad que se le endilgaba, convirtiéndose el Estado por esa situación en generador de un daño antijurídico en esa persona y por ende en responsable de repararlo.

Para definir que el régimen aplicado por el Consejo de Estado fue el subjetivo al momento de declarar la responsabilidad estatal por indebida privación de la libertad en los casos sometidos a estudio por parte de esa Corporación, es menester indicar qué se ha entendido por régimen subjetivo, ya que al tener definido dicho concepto, es más fácil dar respuesta al interrogante que se aborda en este momento.

Para el Doctrinante Ruiz (2016), en este régimen:

[…] predomina la culpa de la administración por extralimitación de funciones, retardo en el cumplimiento de obligaciones, obligaciones cumplidas de forma tardía o defectuosa, o por el incumplimiento de obligaciones a cargo del Estado. Son entonces acciones u omisiones que se predican de la administración y que en su funcionamiento, resultan en cualquiera de aquellas irregularidades generadoras de daños imputables al Estado […] (p. 3).

Apreciación esta que tiene su apoyo en lo preceptuado por el Consejo de Estado en la sentencia proferida en el proceso donde fue demandado el municipio de San Lorenzo (Consejo de Estado, 2011).

Para que se configure o se encuadre la conducta del actuar del Estado en el régimen de responsabilidad subjetivo es necesario que concurra daño antijurídico y culpa del agente, los cuales se acreditan por medio de la demostración que este actuó de manera ilegítima.

Según Viveros (2015): «La culpa es elemento predominante en este tipo de responsabilidad, lo que implica que para que un título de imputación integre este régimen, es necesario que uno de sus elementos constitutivos, lo sea la culpabilidad» (p. 137).

El criterio de Viveros (2015) es un poco más amplio en cuanto que expone que:

La jurisprudencia y la doctrina al hacer referencia al régimen subjetivo de responsabilidad extracontractual estatal, lo relacionan exclusivamente con la «Falla del Servicio», sin embargo, este régimen debería estar integrado igualmente por lo dispuesto en la Ley 270 de 1996, artículos 65 a 74, que regulan la denominada responsabilidad de la Administración de Justicia (p. 137).

Teniendo, pues, sentados estos precedentes el análisis que se ha de hacer debe ser estricto y juicioso, en el sentido de que no solo la falla en el servicio se ubica en dicho régimen, sino que los títulos de imputación que configuran toda la teoría de responsabilidad derivada de la Administración de Justicia, amplían un poco más dicho panorama.

Del rastreo jurisprudencial se pueden ubicar en esta categoría las providencias que más adelante se relacionarán, no sin antes esgrimir los aspectos característicos y comunes en dichos fallos, tales como:

• error en la actividad jurisdiccional, el cual se encuentra contenido en una providencia ya en firme (Artículo 66 de la Ley 270 de 1996);
• el error jurisdiccional se puede enmarcar en defectos de orden fáctico o normativo;
• que el error jurisdiccional produzca un daño personal y cierto, el cual debe tener la naturaleza de antijurídico;
• que la equivocación del juez o magistrado incida en la decisión judicial en firme.

Los anteriores requisitos se encuentran esbozados en la Sentencia del 27 de abril de 2006; providencia esta que permite inferir del porqué es predicable una responsabilidad subjetiva del Estado por las falencias en la indebida prestación del servicio por parte de la Administración de Justicia.

En síntesis puede afirmarse que dentro del régimen subjetivo juega vital importancia el actuar del agente estatal. La consecuencia de su comportamiento es sopesada desde el elemento culpa, toda vez que con dicha acción eventualmente desconoció los fines esenciales del Estado, ya que todo funcionario del gobierno está puesto para materializar el servicio a la comunidad, promover la prosperidad general y para garantizar la efectividad de los derechos y deberes que están normados en la Carta Magna; es decir, acá es carga del actor demostrar la negligencia del agente, pues con esta fue que logró causar el daño antijurídico en el ciudadano afectado; en últimas, es posible afirmar que el daño acá se desprende de un actuar ilegítimo del funcionario.

Como en el apartado anterior, es importante explicar en qué consiste el régimen objetivo de imputación, con el fin de poder determinar de una manera fácil y clara qué pronunciamientos despachados por el Consejo de Estado se enmarcan dentro de este, cuando dicho órgano declaró como responsable al Estado por daños antijurídicos sufridos por algún ciudadano por privación injusta de su libertad.

Para Viveros (2015):

[…] bastará probar la existencia del daño, del hecho dañoso y la imputación de aquel a este […] bastará demostrar que si bien la administración obró y cumplió sus funciones conforme a lo previsto en el ordenamiento jurídico, con ese actuar regular se ocasionó un daño, daño este que quien lo padece no está en la obligación legítima de soportar (p. 161).

Insiste Viveros (2015): «[…] acá el análisis se ha de centrar en la realización de un daño antijurídico y que este sea imputable a una entidad del Estado […]».

Si bien en el régimen estudiado en precedencia se dijo que estaba conformado no solo por la falla del servicio, sino que también lo conformaban los títulos de imputación derivados del régimen de responsabilidad a partir de la Administración de Justicia; en el régimen objetivo se encuentra el daño especial, el riesgo excepcional y la ocupación; temas que desbordan la intención de esta investigación, por lo que no se profundizará mayormente en ellos; pero que, de conformidad con la pregunta planteada, tienen que ver con el tema propuesto para estudio en el sentido de que es probable que dentro de este, se haya movido la línea de pensamiento que adoptó el Consejo de Estado cuando declaró responsable administrativa y patrimonialmente al Estado por daños antijurídicos sufridos por algunas personas que fueron privadas de su libertad de manera injusta.

A diferencia del régimen anterior, en este predomina el daño antijurídico ocasionado a raíz de un actuar legítimo del Estado; acá la carga de la prueba no se centra en demostrar quién causó el daño, sino que solo se ha de señalar que la actuación adelantada por el aparato estatal fue la que causó la lesión, que por demás sea decirlo, el ciudadano no estaba en la obligación legal de soportar.

En este apartado se pretende realizar un acercamiento importante a las providencias emanadas por la sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado con relación al régimen aplicado por esta Alta Corte cuando en sede de privación injusta de la libertad de un ciudadano declaró como responsable a la Nación, y que en ese orden de ideas la condena se materializaría por medio de una indemnización patrimonial a quien sufrió el hecho dañoso; la tarea final es determinar el régimen aplicado en estos eventos.

Desde el año 2013 a la fecha, se pueden encontrar algo más de ochocientas sentencias concernientes a la indebida privación de la libertad, falladas y dirimidas por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado.

Ahora bien, respecto a las sentencias que ha tenido oportunidad de conocer esa Sección, en el mismo rango de fechas, y en las que se haya revisado tanto lo concerniente a la privación injusta de la libertad y al régimen de responsabilidad del Estado, su número decrece considerablemente, pero sobrepasa por muy poco la centena.

Debido a esta considerable cantidad, se ha optado por reducir el número de providencias revisadas y expuestas, y se hace un énfasis en aquellas más relevantes para encontrar un patrón o cifra que pueda esclarecer la pregunta problematizadora que sustenta esta investigación.

Como los gráficos ayudan mucho más a la comprensión de lo expuesto, se entrega al lector una línea jurisprudencial para que este pueda entender de manera más fácil y cómoda lo expuesto en toda la investigación (Tabla 1).

Con relación al régimen de imputación aplicado por el Consejo de Estado en sede de privación injusta de la libertad, se aporta un aparte de la sentencia de esta Corporación, la cual se puede catalogar como la idea que ha estado presente en toda la línea jurisprudencial que se logró configurar a partir de esta investigación, toda vez que al respecto dice (Consejo de Estado, 2016):

[…] En cuanto al régimen de responsabilidad, es pertinente poner de presente que la Sección Tercera del Consejo de Estado en pleno señaló que así como la Constitución Política de 1991 no privilegió ningún régimen de responsabilidad extracontractual en particular, tampoco puede la jurisprudencia establecer un único título de imputación a aplicar a eventos que guarden ciertas semejanzas fácticas entre sí, ya que este puede variar en consideración a las circunstancias particulares acreditadas dentro del proceso y a los parámetros o criterios jurídicos que el juez estime relevantes dentro del marco de su argumentación […].

Y continúa dicha Corte manifestando al respecto en Sentencia de noviembre de 2014:

En cuanto al régimen de responsabilidad aplicable a los eventos en los que se impute responsabilidad al Estado por hechos de privación injusta de la libertad cometidos luego de la entrada en vigencia de la Ley 270 de 1996 –tal como sucede en este caso por cuanto la medida de aseguramiento se impuso el 26 de noviembre de 2001– el Consejo de Estado ha señalado, que no es necesario que se configure una actuación abiertamente arbitraria, ilegal o carente de justificación, para que surja a cargo del Estado la obligación de reparar (Consejo de Estado, 2014).

Se puede anotar con total claridad que el Consejo de Estado durante los años 2013 a 2016 sentó como precedente jurisprudencial que cuando procedió a declarar al Estado como responsable patrimonialmente por los daños antijurídicos sufridos por los procesados por motivo de la privación injusta de su libertad, comulgó de manera constante con el régimen objetivo, en cuanto que enseñó que solo bastaba con demostrar la existencia de un daño antijurídico sufrido en la persona de cualquier ciudadano privado de su libertad; ya que luego por la labor investigativa, este era absuelto de los cargos a él imputados y que en razón de eso, era deber de las entidades demandadas desvirtuar lo alegado por el actor en su demanda, cuando buscaba la reparación de los daños sufridos.

Del rastreo jurisprudencial hecho, se puede inferir que lo que se afirma en el acápite anterior es cierto; toda vez que la mayoría de providencias emanadas del Consejo de Estado entre los años 2013 a 2016 se movieron dentro del régimen objetivo de responsabilidad, subsumiendo en el artículo 68 de la Ley 270 de 1996 lo que anteriormente preceptuaba el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal o Decreto 2700 de 1991, derogado por la Ley 600 de 2000, la que a su vez fue derogada por la Ley 906 de 2004.

A nuestro criterio es menester hacer uso del común denominador expuesto en todas y cada una de las providencias estudiadas, sobre la evolución que sufrió el régimen a aplicar cuando se trata de privación injusta de la libertad, toda vez que el Consejo de Estado fue enfático, manifestando al respecto:

[…] La responsabilidad patrimonial del Estado derivada de la privación injusta de la libertad en su construcción normativa y jurisprudencial ha pasado por las siguientes etapas:

En la primera etapa se consideró que debía aplicarse la teoría subjetiva o restrictiva, según la cual, esa responsabilidad estaba condicionada a que la decisión judicial de privación de la libertad fuera abiertamente ilegal o arbitraria, es decir, que debía demostrarse el error judicial. También se sostuvo que dicho error debía ser producto «de la violación del deber que tiene todo juez de proferir sus resoluciones conforme a derecho, previa una valoración seria y razonable de las distintas circunstancias del caso».

En una segunda etapa, el Consejo de Estado consideró que la privación injusta de la libertad por «error judicial» comprendía casos diferentes a los contemplados en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal¹, eventos aquellos en los cuales la víctima debe demostrar lo injusto de su detención toda vez que en los del artículo 414 se presumen.

En la tercera, que es la que prohíja la Sala actualmente, sostiene que se puede derivar la responsabilidad patrimonial del Estado por la privación injusta de la libertad, cuando el proceso penal termina con sentencia absolutoria (o preclusión de la investigación), incluyendo el evento del in dubio pro reo, aunque para la privación se hayan cumplido todas las exigencias legales ya que se entiende que es desproporcionado, inequitativo y rompe con las cargas públicas soportables que una persona en el Estado Social de Derecho vea limitado su derecho a la libertad para luego resultar absuelto del cargo imputado.

Y es que en un Estado social de derecho la privación de la libertad solo debería ser consecuencia de una sentencia condenatoria, con el fin de proteger el principio universal de la presunción de inocencia establecido en el artículo 29 de la Constitución.

En consecuencia, se reitera que una vez que el juez de lo contencioso administrativo encuentre probado que el derecho fundamental a la libertad de una persona ha sido vulnerado como consecuencia de una decisión judicial, lo que constituye un daño antijurídico a la luz del artículo 90 de la C.P, debe ordenar su reparación.

En síntesis, la privación injusta de la libertad no se limita a las hipótesis previstas en el artículo 414 del Decreto 2700 de 1991 y además no interesa que ella sea intramural, domiciliaria, o consista en restricciones para salir del país o para cambiar de domicilio […].

La libertad como don preciado y como derecho fundamental ha de estar protegido por el actuar del Estado, de ahí que cuando esta se vea violentada por ese mismo accionar estatal, se puede pedir la reparación patrimonial de quien vulneró dicho derecho.

Se está frente a una privación injusta de la libertad cuando el Estado de manera arbitraria, por medio de un actuar legítimo suyo, restringe la libertad de un asociado suyo, el cual es exonerado de la culpabilidad que se le endilgaba, al demostrarse que el mismo no fue el responsable de lo que se le imputaba, en razón de lo cual este se hace merecedor de la respectiva indemnización.

Se puede afirmar con claridad, que la diferencia existente entre los regímenes investigados, es que en el subjetivo se valora la actuación ilegítima del agente, mientras que en el objetivo se sopesa que fue desde un actuar legítimo de la Administración Pública que se generó un daño antijurídico en un asociado; sin importar el agente que lo causó.

Cuando se está en sede de privación injusta de la libertad, la doctrina y la jurisprudencia del Consejo de Estado han sido claras al otorgarles a los ciudadanos el reconocimiento y reparación de los perjuicios en ellos causados por parte del aparato estatal. De ahí que la privación injusta de la libertad se configura de conformidad con la extensa doctrina ya sentada por esta Alta Corte, a pesar de la existencia del deber legal que toda persona tiene de soportar cargas públicas, dentro de las cuales está el ser privados de la libertad cuando está de por medio una investigación judicial; situación esta que no siempre está ajustada a derecho y que, por ende, produce daños antijurídicos en los asociados generando así, el deber constitucional y legal del Estado de resarcir o reparar esa situación lesiva.

A manera conclusiva, se puede manifestar que del presente estudio queda más que claro que el régimen aplicado por el Consejo de Estado en sede de privación injusta de la libertad cuando declara al Estado como responsable patrimonialmente de un daño sufrido en la persona de cualquier asociado, es el objetivo, toda vez que según la jurisprudencia de este máximo Tribunal, la Constitución ha sido clara cuando en su artículo 90 manifiesta que el Estado responderá por los daños antijurídicos causados en sus asociados por las acciones u omisiones de sus agentes.